按照《期货交易管理条例》第二十五条规定,期货公司不得未经投资者委托或者不按照委托内容,擅自进行期货交易,不得向投资者作获利保证,不得在经纪业务中与投资者约定分享利益或者共担风险。
关于擅自进行期货交易。这种不忠实执行投资者交易指令的情况包括两种类型:一种是未经投资者委托就擅自进行期货交易;另一种是不按照投资者交易指令所明确的委托范围进行期货交易,这种行为又具体分为不执行交易指令、不完全执行交易指令和超越投资者交易指令委托范围进行期货交易。当前,在期货市场日益规范的大背景下,期货公司擅自交易行为已经极少,主要是期货公司工作人员未经投资者同意私下擅自进行交易,以获取收入提成。实践中,期货公司工作人员擅自交易存在两种情形。
第一种情形是投资者出于过度信任、方便交易、委托代为下单等原因,主动告知期货公司工作人员交易密码后,工作人员未经其同意擅自进行交易。在此情况下,投资者本人存在密码保管不善等过错,期货公司工作人员涉嫌违规,双方应当按各自过错承担损失。当前,期货公司往往在《期货经纪合同》中提示投资者妥善保管密码,公司及其工作人员不得接受全权委托。因此,当投资者与期货公司工作人员出现此类纠纷后,很难向期货公司主张索赔。同时,因为投资者通常采用密码交易,凡使用密码进行的操作均视为投资者本人的操作,投资者难以取证证明存在擅自交易,为此,投资者要承担由于密码管理不善所带来的损失。为了避免出现上述不利后果,投资者不宜将交易密码交给期货公司工作人员。
第二种情形是投资者没有告知,但期货公司工作人员通过一定手段获取密码后,不经投资者同意,擅自进行交易。在这种情形下,投资者没有过错,可以向工作人员所在的期货公司、中国期货业协会以及监管部门投诉,也可以向有管辖权的法院提起侵权之诉。投诉对象是期货公司工作人员本人,而不是期货公司,因为期货公司工作人员的此类行为不属于职务行为,投资者难以在法律上向期货公司主张权利。同时,这种情形往往与盗码交易等行为交叉重叠,涉嫌违法犯罪,因此,投资者有时也可以向公安机关报案。
关于向投资者作获利保证。期货交易是高风险交易,任何人都不可能保证盈利,有关获利的保证实际上是一种诱骗和欺诈。我国法律对此明确禁止,并要求期货公司必须向投资者说明期货交易的风险,提示其谨慎入市。
关于与投资者约定分享利益或者共担风险。这种做法实际上也是诱骗投资者参与期货交易,该做法不否认期货市场的风险,而是使投资者认为即便有风险还有期货公司帮助承担,以此消除投资者对期货市场高风险的担忧,进而入市交易。对于这种做法,《期货交易管理条例》明确禁止,中国期货业协会《〈期货经纪合同〉指引》也特别告知投资者,“……期货交易中任何获利或者不会发生损失的承诺均为不可能或者是没有根据的,期货公司不得与客户约定分享利益或共担风险”。
期货公司或期货公司工作人员向投资者作获利保证,或与投资者约定分享利益或共担风险,都属于被《期货交易管理条例》禁止的,相应条款是无效的。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十四条规定,“因期货经纪合同无效给客户造成经济损失的,应当根据无效行为与损失之间的因果关系确定责任的承担。一方的损失系对方行为所致,应当由对方赔偿损失;双方有过错的,根据过错大小各自承担相应的民事责任”。
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